NOTA PRELIMINAR
O estudo agora publicado tem por base a dissertação de mestrado em ciências jurídicas entregue pelo autor na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em 13 de Outubro de 1998 e aí discutida em 22 de Julho do ano seguinte. Em relação a esse, texto, há, porém, diferenças significativas. Foram numerosos os esclarecimentos, correcções e desenvolvimentos introduzidos. Além disso, o actual ponto 13 é novo. quase na totalidade, e os aspectos nele tratados assumem alguma importância no conjunto do escrito.
Quem ler as páginas seguintes poderá experimentar alguma decepção. Encontrará poucos auxílios para a descoberta da solução final de problemas de distribuição do ónus da prova. As teses defendidas são essencialmente destrutivas, tentando mostrar como não se pode repartir o ónus. A intenção negativa só se atenua no referido ponto 13 e nalguns temas acessórios. Pensa-se, contudo, que tal trabalho era imprescindível, pois o objecto impugnado, a chamada «teoria das normas», tem um acolhimento esmagadoramente maioritário na doutrina e jurisprudência, apesar das crescentes críticas que vem sentindo, e, em certa medida, é «consagrado» no art. 342.°, n.°s l e 2, do Código Civil. O estudo monográfico de critérios alternativos de distribuição do ónus da prova não caberia na dimensão pretendida para esta investigação, que visa justamente abrir caminho a esses outros entendimentos. Deve sublinhar-se, de toda a maneira, que a posição aqui adoptada se reporta ao direito português vigente. Discute-se de iure condito, o que é dizer que se apontam as grandes limitações daquele preceito do Código Civil; defende-se uma sua compreensão fortemente restritiva.
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
1. O tema
2. Ónus objectivo e ónus da produção de prova. Versão onerada e parte onerada. Localização e âmbito do ónus objectivo
3. Distinção e discrepâncias entre ónus da alegação e ónus da prova
A TEORIA DAS NORMAS E O ART. 342.º N.º1 E 2
4. A «teoria das normas» de ROSENBERG
5. A aceitação crítica da «teoria das normas»
6. Pressuposto e estrutura formais da decisão de ónus da prova
7. Natureza meramente verbal das «normas constitutivas». «Normas impeditivas de segundo grau». «Normas conservativas»
8. O problema legislativo
9. Limites da «teoria das normas» e limites do ónus da prova
10. «Teoria das normas» e princípio do agressor
11. O surgimento da «teoria das normas» no direito português
12. «Teoria das normas» sem BGB?
13. Tópicos- normas. A afirmada coincidência entre ónus da prova e ónus
da alegação. Explicação da «teoria». Sentido do art. 342.º
14. A necessidade de fundamentos da distribuição do ónus da prova