Les Services Publics Constitutionnels

Existe-t-il des limites à la privatisation de grands services publics tels que l'armée, la justice, la police, la monnaie ou les prisonsoe En d'autres termes, existe-t-il des limites à la privatisation de l'Étatoe Les efforts déployés par le secteur privé encouragé par l'Union européenne pour coloniser le coeur de l'État, ou tout au moins y établir des protectorats, donnent à la question une actualité particulière. Le Conseil constitutionnel a jugé, dans quatre décisions rendues à propos de projets de lois de nationalisation ou de privatisation entre 1986 et 1996, qu'il existait des services publics dont "l'existence et le fonctionnement" peuvent être exigés par la Constitution. Ces décisions constituent l'ébauche de ce qui pourrait constituer une nouvelle catégorie de services publics dont le contenu constituerait une réserve à la compétence du législateur; certains services publics existeraient de par la Constitution, de telle sorte que le législateur ne pourrait ni les amputer ni, plus certainement encore, leur retirer leur caractère de service public.

PREFACE INTRODUCTION GENERALE PREMIERE PARTIE L'IDENTIFICATION IMPOSSIBLE TITRE PREMIER L'IDENTIFICATION ORGANIQUE : LES SERVICES PUBLICS INDUITS PAR DES DISPOSITIONS CONSTITUTIONNELLES SOUS-TITRE PREMIER LES SERVICES PUBLICS INDUITS PAR L'ALINÉA 9 DU PRÉAMBULE DE 1946 Chapitre 1. Sources et fondements de l'alinéa 9 Section 1. Les sources de l'alinéa 9 1. Une source religieuse : le réformisme chrétien 2. Les sources politiques A. Le programme du parti radical B. Le programme de la Confédération générale du travail : nationalisation industrialisée et non étatisation C. Les partis socialiste et communiste 3. Les sources historiques : les projets de la résistance A. Le contenu des projets de la résistance B. L'analyse de trois projets spécifiques à l'influence prépondérante Section 2. Les fondements de l'alinéa 9 1. Le retour à la nation des richesses qui lui appartiennent 2. L'alinéa 9 complément de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme relatif au droit de propriété Chapitre 2. La mise en oeuvre de l'alinéa 9 par le législateur Section 1. Les biens et les entreprises visés par l'alinéa 9 1. La notion de monopole de fait A. La notion de monopole de 1917 à 1945 B. Le monopole de fait en 1945 2. La notion de service public national A. La définition négative : le service public national n'est pas un service municipal B. L'impossible définition matérielle C. La définition organique : le pouvoir discrétionnaire de l'Assemblée nationale Section 2. Le régime des biens ou des entreprises visés par l'alinéa 9 1. Le mode de gestion 2. Le transfert de propriété Section 3. La définition de la nationalisation 1. La distinction entre nationalisation et expropriation 2. L'évolution de la définition de la nationalisation Conclusion du chapitre Chapitre 3. Le contrôle juridictionnel du domaine de l'alinéa 9 Section 1. La délimitation du pouvoir de privatisation de l'État 1. La définition de la privatisation : le choix d'un critère arithmétique A. La définition du Conseil d'État B. La définition du Conseil constitutionnel 2. Les limites d'une définition fondée sur un critère arithmétique 3. Les activités exclues de la privatisation A. Les activités correspondant à l'alinéa 9 du préambule de 1946 B. Les activités nécessaires à la préservation de l'indépendance nationale Section 2. La délimitation du pouvoir de nationalisation de l'État 1. La définition de la nationalisation 2. Les limites à la nationalisation A. Les limites constitutionnelles : le droit de propriété et la liberté d'entreprendre B. La manifestation des limites : l'improbable erreur manifeste d'appréciation C. Le dépassement des limites : les critiques des décisions du Conseil constitutionnel 3. L'impossible obligation de nationaliser A. L'absence de droit au maintien d'un service public B. L'irresponsabilité de l'État législateur Conclusion du chapitre SOUS-TITRE DEUXIÈME LES SERVICES PUBLICS INDUITS PAR LA CONSTITUTION Chapitre 1. Le service public, parent pauvre des constitutions : interrogation sur un silence Section 1. Les explications du silence constitutionnel 1. La fonction de la constitution A. La conception classique de la constitution B. La conception libérale de la constitution 2. La préférence pour la loi A. La place de la loi dans les travaux préparatoires des constitutions B. La doctrine et le rôle de la loi C. L'apparition du service public dans les tables du Journal officiel (1869-2001) 3. La terminologie employée dans les constitutions Section 2. Le dépassement du silence constitutionnel 1. Les activités qui font corps avec l'État A. Les activités qui sont agrégées à l'État B. Les activités qui sont exclusivement consacrées au service de l'État 2. L'obligation de l'État d'assurer la mise en oeuvre d'un droit Conclusion du chapitre Chapitre 2. Le débats sur la nature constitutionnelle du service public pénitentiaire Section 1. Le projet de prisons privées 1. Le contenu du projet 2. Les sources du projet A. L'attraction pour le modèle économique libéral B. L'attraction pour le modèle carcéral américain 3. La discussion du projet A. La discussion du projet au Conseil d'État B. La discussion du projet au Parlement Section 2. Les fondements constitutionnels directs du service public pénitentiaire 1. La thèse défavorable à la reconnaissance de fondements constitutionnels directs A. L'absence de dispositions constitutionnelles relatives au service public pénitentiaire dans la Constitution de 1958 B. L'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République autorisant la privatisation des prisons C. Le service public pénitentiaire, activité concessible 2. La thèse favorable à la reconnaissance de fondements constitutionnels directs A. Le fondement juridique : l'appartenance du service public pénitentiaire aux fonctions de souveraineté de l'État B. Le fondement philosophique : l'État, détenteur du monopole de la violence C. L'appartenance des surveillants de prisons aux forces de sécurité Section 3. Les fondements constitutionnels indirects : le service public pénitentiaire, composante du service public de la justice 1. L'argument juridique : la distinction entre le prononcé et l'exécution de la peine 2. L'argument historique : le débat relatif au rattachement des prisons au ministère de la Justice A. L'évolution du rôle de la peine et de son exécution B. La translation de l'administration pénitentiaire au ministère de la Justice Conclusion du chapitre TITRE DEUXIÈME L'IDENTIFICATION MATÉRIELLE : LES SERVICES PUBLICS INDUITS PAR LES MISSIONS DE SOUVERAINETÉ DE L'ÉTAT SOUS-TITRE PREMIER LES SERVICES PUBLICS SUPPRIMÉS Chapitre 1. La souveraineté monétaire Section 1. Les éléments constitutifs de la souveraineté monétaire 1. Les éléments symboliques A. La monnaie histoire : le lien indissoluble entre la France et le franc B. La monnaie image 2. Les éléments économiques A. Le droit de battre monnaie B. Le droit de décider de la valeur de la monnaie C. Le pouvoir de renforcer l'identité entre l'État et la Banque de France Section 2. La suppression de la souveraineté monétaire 1. Les limitations de la souveraineté monétaire antérieures à la Communauté européenne A. L'Union monétaire latine (1865) B. Le Fonds monétaire international (1945) C. La proposition de loi de Louis Marin (1948) 2. Les limitations européennes : l'Union économique et monétaire A. La genèse de la disparition du franc B. Le couronnement de la disparition du franc : l'indépendance de la Banque de France (1993) 3. Les conceptions de la souveraineté en présence au cours du débat sur la suppression du franc A. La souveraineté rigide B. La souveraineté flexible Conclusion du chapitre Chapitre 2. Le service public des cultes Section 1. Les fonctions du service public des cultes 1. Le service public des cultes, moyen pour l'État de se protéger d'un corps concurrent A. La menace que fait peser l'Église sur l'indépendance de l'État B. La réponse de l'État à la menace constituée par l'Église 2. Le service public des cultes, activité de plus grand service A. La liberté religieuse B. La mise en oeuvre de la liberté religieuse : les obligations de service public Section 2. La suppression du service public des cultes 1. Les causes de la suppression du service public des cultes A. L'Église s'éloigne de l'État B. L'État s'éloigne de l'Église. 2. Les thèses en présence au cours de la discussion de la loi de séparation des Églises et de l'État A. Les arguments défavorables à la suppression du service public des cultes B. Les arguments favorables à la suppression du service public des cultes Conclusion du sous-titre SOUS-TITRE DEUXIÈME LES SERVICES PUBLICS EXISTANTS Chapitre 1. L'abandon par l'état d'éléments constitutifs d'un service public : l'armée Section 1. La sortie d'une activité par externalisation 1. La notion d'externalisation A. Un phénomène récent B. Un procédé en plein essor C. Une définition incomplète 2. L'absence de limites au champ des activités externalisables A. Les obstacles à l'identification d'activités non externalisables B. L'identification des activités externalisées Section 2. L'éloignement d'une mission du coeur de l'État 1. Les éléments constitutifs de l'indépendance militaire A. La sécurité et l'identité B. Le territoire 2. Les moyens de l'indépendance militaire A. La dissuasion nucléaire B. Le service militaire 3. La remise en cause de l'indépendance militaire : le glissement vers une défense européenne A. L'absence d'atteinte réelle à l'indépendance militaire jusqu'en 1990 B. La remise en cause de l'indépendance militaire par l'Union européenne Conclusion du chapitre Chapitre 2. La prise en charge d'une activité par l'État : le service public de la diffusion du droit Section 1. L'ascension du Journal officiel vers le coeur de l'État 1. Les prémisses du Journal officiel 2. La naissance du Journal officiel : de la concession à la régie Section 2. Le service public de l'accès au droit 1. Les fondements juridiques du SPAD A. Les fondements normatifs B. Les fondements jurisprudentiels C. Le monopole étatique de la création du droit 2. La genèse du SPAD A. La constitution de bases de données juridiques B. L'ouverture du site internet Légifrance 3. Les difficultés rencontrées par l'État au cours de la mise en oeuvre du SPAD A. La détermination du champ du droit à diffuser B. La gratuité du SPAD C. Le choix entre la concession et la régie Conclusion du chapitre SECONDE PARTIE LE REGIME IMPROBABLE TITRE PREMIER LA CRÉATION ET LA SUPPRESSION DES SERVICES PUBLICS CONSTITUTIONNELS SOUS-TITRE PREMIER L'ABSENCE DE LIMITES À LA SUPPRESSION DES SERVICES PUBLICS CONSTITUTIONNELS : LA RÉVISION CONSTITUTIONNELLE INUTILE Chapitre 1. Le refus d'admettre des limites à la révision de la Constitution Section 1. L'existence d'un principe de souveraineté : les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté Section 2. La sanction du principe de souveraineté : la controverse relative à l'existence de limites matérielles à la révision de la Constitution 1. La thèse de l'illimitation matérielle de révision du pouvoir constituant dérivé A. Le choix du Conseil constitutionnel en faveur de l'illimitation matérielle B. Les conséquences de l'illimitation matérielle 2. La thèse de la limitation matérielle de révision du pouvoir constituant dérivé A. Les fondements de la limitation matérielle B. La finalité de la thèse de la limitation matérielle Conclusion du chapitre Chapitre 2. L'incompatibilité de la technique de la réforme-adjonction avec une conception matérielle de la Constitution Section 1. La thèse favorable à la réforme-adjonction Section 2. La thèse défavorable à la réforme-adjonction 1. L'atteinte à l'unité de la souveraineté 2. L'atteinte à l'unité de la constitution A. L'origine du principe d'unité de la constitution B. La permanence du principe d'unité de la constitution Section 3. Les articles de la constitution qui devraient être déconstitutionnalisés 1. Le précédent de la Communauté européenne de défense A. Le contenu du projet B. La nécessité d'une révision constitutionnelle C. Les articles de la constitution de 1946 qui devaient être déconstitutionnalisés 2. Les articles de la constitution de 1958 qui devraient être déconstitutionnalisés Conclusion du chapitre Chapitre 3. La prévalence progressive du droit communautaire sur la constitution Section 1. L'interaction entre les deux positions : le recul constant du droit national face au droit communautaire 1. La controverse relative à l'interprétation de l'article 55 de la constitution : l'habillage exagérément juridique d'un débat politique 2. Un cadre juridique arrivé à son point de rupture Section 2. Les tentatives pour enrayer le recul du droit national 1. 1980 : la riposte à l'arrêt des Cafés Jacques Vabre (1975) 2. 1990 : la riposte à l'arrêt Boisdet 3. Le bilan des ripostes Conclusion du chapitre SOUS-TITRE DEUXIÈME L'EXISTENCE DE LIMITES À LA CRÉATION DES SERVICES PUBLICS CONSTITUTIONNELS : LE DROIT COMMUNAUTAIRE Chapitre 1. L'atteinte radicale à la souveraineté-puissance Section 1. Le principe d'omnicompétence de l'État : la réalisation de l'intérêt général 1. Le pouvoir de fixer unilatéralement ses propres buts 2. Le privilège de n'être jugé par personne Section 2. L'atteinte au principe d'omnicompétence de l'État 1. La répartition des compétences partagées entre l'État et l'Union européenne : le principe de subsidiarité A. La soumission de l'action de l'État à un jugement d'opportunité B. La matérialisation de la compétence de l'État 2. La répartition des activités entre secteur public et secteur privé A. L'affranchissement de l'Union européenne à l'égard de la qualification étatique d'une activité : le choix du critère matériel B. La méthode d'attribution de la qualité d'activité d'intérêt général Conclusion du chapitre Chapitre 2. L'atteinte partielle à la souveraineté-substance Section 1. L'approche traditionnelle de l'Union européenne : le déclin provoqué du service public 1. La thèse de la responsabilité exclusive de l'Union européenne dans le déclin des services publics A. L'atteinte aux services publics B. L'atteinte à la souveraineté de l'État 2. La thèse de la responsabilité partielle de l'Union européenne dans le déclin des services publics A. La remise en cause des services publics dépasse l'Union européenne B. La remise en cause des services publics a précédé la Communauté européenne Section 2. L'approche renouvelée de l'Union européenne : la redécouverte récente du service public 1. L'observation de la redécouverte A. La redécouverte du service public par la Cour de justice des Communautés européennes : les activités de puissance publique B. La redécouverte du service public par la Commission européenne : le service d'intérêt général 2. Les explications de la redécouverte du service public par le droit communautaire A. Le point de vue de l'émetteur de la norme communautaire : le passage d'une communauté à une union B. Le point de vue du récepteur de la norme communautaire : l'accoutumance au droit communautaire Conclusion du chapitre Chapitre 3. Les effets du droit communautaire sur trois services publics de souveraineté : services des poudres, imprimerie nationale et Journal officiel Section 1. Motifs officiels réels et motifs de la réforme des poudres et de celle de l'Imprimerie nationale 1. La réforme du monopole des poudres et substances explosives (1970) 2. La transformation de l'Imprimerie nationale en société anonyme (1993) Section 2. L'impact du droit communautaire sur le Journal officiel 1. L'impact du droit communautaire sur le fonctionnement du Journal officiel A. L'impact sur les missions du Journal officiel B. L'impact sur le mode de financement 2. L'impact du droit communautaire sur l'organisation du Journal officiel A. L'organisation binaire du Journal officiel B. Les obstacles au maintien d'une organisation binaire : le risque de soumission au droit de la concurrence C. La transformation éventuelle du Journal officiel en établissement public industriel et commercial Conclusion du chapitre TITRE DEUXIÈME LE FONCTIONNEMENT DES SERVICES PUBLICS CONSTITUTIONNELS SOUS-TITRE PREMIER LE PRINCIPE DU MONOPOLE ÉTATIQUE ET SES LIMITES Chapitre 1. Les limites constituées par l'intervention du secteur privé Section 1. L'atteinte au monopole étatique de la justice : l'arbitrage 1. L'évolution du droit de l'arbitrage depuis 1789 : de la quasi-disparition à la renaissance A. La situation privilégiée de l'arbitrage dans les Constitutions révolutionnaires B. La réaction à l'extension de l'arbitrage C. La renaissance de l'arbitrage au XXe siècle 2. Les oppositions à l'extension de l'arbitrage A. Le principe de la prohibition de l'arbitrage en droit public B. Le risque de privatisation de la justice C. Le contournement du droit étatique par l'arbitrage Section 2. L'atteinte au monopole étatique de l'enseignement 1. Les arguments favorables au monopole étatique de l'enseignement A. La protection de l'enfant par l'État B. Le droit à l'éducation C. La préservation de l'unité de la nation et de la laïcité de l'État 2. Les arguments favorables à la liberté de l'enseignement A. La relativité de la vérité B. Les droits de l'enfant C. La nature de la liberté de l'enseignement 3. La solution retenue par le Conseil constitutionnel : la liberté de l'enseignement A. Le silence du préambule de 1946 sur la liberté d'enseignement B. La nature de la liberté de l'enseignement : un principe fondamental reconnu par les lois de la République Section 3. L'absence d'atteinte réelle au monopole étatique de la police : l'interdiction des contrats en matière de police 1. La naissance de l'interdiction : la jurisprudence Castelnaudary (1932) 2.Les fondements de l'interdiction A. L'antinomie du procédé contractuel avec la puissance publique B. La spécificité du pouvoir de police 3. L'hypothétique remise en cause de l'interdiction A. L'infléchissement improbable de la jurisprudence Castelnaudary B. La collaboration des personnes privées aux activités matérielles de police Conclusion du chapitre Chapitre 2. Les limites constituées par l'intervention des collectivités locales Section 1. Le principe de la préservation de l'unité de l'État 1. Le principe constitutionnel : les potentialités de décentralisation des constitutions de 1946 et de 1958 A. La constitution de 1946 B. La constitution de 1958 2. Le principe législatif : les oppositions aux lois décentralisatrices de 1871, 1884 et 1982 A. La loi départementale du 10 août 1871 B. La loi municipale du 5 avril 1884 C. La loi de décentralisation du 2 mars 1982 Section 2. La mise en oeuvre du principe : la préservation du pouvoir de l'État en matière de diplomatie et d'enseignement 1. Le pouvoir d'action internationale des collectivités locales A. L'accroissement constant du pouvoir d'action internationale des collectivités locales B. Le fondement constitutionnel du pouvoir d'action internationale des collectivités locales 2. La décentralisation de l'enseignement A. Les limites à la décentralisation de l'enseignement B. La manifestation des limites Section 3. L'assouplissement du principe : l'organisation décentralisée de la République (2003) 1. Le contenu de la réforme : l'assouplissement du principe d'unité de la République 2. Les effets prévisibles de la réforme : la décentralisation de services publics de souveraineté Conclusion du chapitre SOUS-TITRE DEUXIÈME LES SPÉCIFICITÉS STATUTAIRES DES AGENTS DES SERVICES PUBLICS CONSTITUTIONNELS Chapitre 1. Une exigence spécifique : la clause de nationalité Section 1. La solution traditionnelle : la fermeture de la fonction publique française aux ressortissants communautaires 1. Les fondements de la clause de nationalité : loyauté du fonctionnaire et unité de la fonction publique 2. Les tentatives de remises en cause de la clause de nationalité A. Les tentatives antérieures à 1985 B. L'examen par le Conseil d'État du projet de directive du 12 juin 1985 Section 2. La solution nouvelle : l'ouverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires 1. Les oppositions à l'ouverture de la fonction publique A. La violation de l'article 48 § 4 du Traité de Rome B. La violation de l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme C. La violation du principe d'unité de la fonction publique : l'introduction d'une distinction fondée sur la nature de l'emploi 2. L'identification des emplois inséparables de l'exercice de la souveraineté A. L'identification par le Conseil d'État B. L'identification par la Cour de justice des Communautés européennes Conclusion du chapitre Chapitre 2. Un droit de grève limité Section 1. Les limitations législatives 1. Les limitations tentées 2. Les limitations réalisées Section 2. Les limitations jurisprudentielles 1. Le fondement des limitations 2. La mise en oeuvre des limitations 3. Les expressions employées pour désigner les activités qui ne peuvent faire l'objet d'une interruption Conclusion du chapitre Chapitre 3. Une liberté syndicale et une liberté d'association professionnelle inexistante : le cas des militaires Section 1. L'apport du débat relatif à la reconnaissance aux fonctionnaires du droit d'association et du droit syndical (1880-1947) 1. La pertinence de la distinction entre association et syndicat 2. La pertinence de la dissociation du droit syndical et du droit de grève 3. L'atteinte à la cohésion de l'État Section 2. L'alignement progressif du statut des militaires sur celui des fonctionnaires 1. L'originalité du statut des militaires A. La reconnaissance tardive du droit de vote B. L'absence de droit syndical et de droit d'association professionnelle 2. La contestation du statut A. La contestation de l'absence de droit d'association professionnelle B. La contestation de l'absence de droit syndical 3. L'assouplissement du statut A. Le renforcement de la concertation B. L'infléchissement de l'interdiction syndicale Conclusion du chapitre CONCLUSION GENERALE BIBLIOGRAPHIE INDEX ALPHABETIQUE TABLE DES MATIERES