David Robine

L'organisation de la sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives répond à deux soucis principaux. Il s'agit d'assurer la protection de l'épargne publique et de préserver la compétitivité de la place de Paris ainsi que du droit français dans un domaine où la concurrence internationale est vive. Pour cela, il fallait empêcher la réalisation du risque d'intermédiation, du risque de contrepartie et du risque systémique en s'assurant du paiement des créanciers. Cette sécurité résulte du cumul de deux dispositifs issus en partie de la loi de modernisation des activités financières. Le premier dispositif consiste à empêcher l'ouverture d'une procédure collective en opérant un renforcement de la prévention des défaillances. Cet objectif est atteint en accordant des monopoles sur les fonctions sensibles d'intermédiaire ou de contrepartie à des professionnels faisant l'objet de contrôles rigoureux : les prestataires habilités. Cela suppose que les chambres de compensation des marchés financiers ne puissent être qualifiées de contreparties, ainsi que tend à le démontrer cette étude. Le renforcement de la prévention des défaillances a cependant un champ d'application limité et peut, en outre, se révéler parfois insuffisant. Il est donc complété par un second dispositif, la spécialisation du traitement des défaillances, consistant à déroger, au moins partiellement, au droit des procédures collectives. Il s'agit d'abord de lutter contre le risque de contrepartie et le risque systémique en permettant le jeu de mécanismes assurant une interdépendance des paiements et de la compensation, qu'elle soit bilatérale ou multilatérale. Il est, en effet, démontré dans cette thèse que cette seconde forme de compensation est admissible et qu'il s'agit d'une technique spécifique résultant de l'interposition d'une universalité de droit sans sujet : le marché. S'agissant ensuite du risque d'intermédiation, la spécialisation du traitement des défaillances suppose d'affirmer l'existence de droits immédiats, droit de propriété ou action directe, faisant abstraction de la présence de l'intermédiaire. Enfin, ces mesures pouvant se révéler insuffisantes, des garanties efficaces, réelles ou personnelles, sont prévues. L'ensemble de ces dispositions forme le droit financier des procédures collectives, droit spécial dont l'objectif principal est le paiement du " créancier financier " et non la sauvegarde de l'entreprise en difficulté.

PREMIERE PARTIE LE RENFORCEMENT DE LA PREVENTION DES DEFAILLANCES Titre I Le renforcement du contrôle des prestataires habilités Chapitre I Le renforcement du contrôle déclaratif des prestataires habilités Section I La diversité des contrôleurs § 1. La compétence des autorités de contrôle § 2. La compétence des organes de marché Section II L'unité d'objectifs des contrôles § 1. Le nécessaire complètement intrinsèque du contrôle déclaratif des conditions d'exercice de l'activité § 2. Le nécessaire complètement extrinsèque du contrôle déclaratif de la solvabilité Chapitre II L'instauration d'un contrôle prospectif des prestataires habilités Section I L'instauration d'un contrôle prospectif général § 1. La nécessité d'une réglementation comptable et prudentielle de qualité § 2. La nécessité d'un contrôle efficace du respect de la réglementation comptable et prudentielle Section 2 L'instauration d'un contrôle prospectif particulier § 1. La protection des prestataires habilités par la limitation des positions § 2. Le contrôle des positions Titre II Les nécessaires monopoles des prestataires habilités Chapitre I Le nécessaire monopole d'intermédiation des prestataires habilités Section I L'exhaustivité du champ d'application du monopole d'intermédiation § 1. Le monopole de prestation de services d'investissement établi par la loi de modernisation des activités financières § 2. Le complètement par le monopole de prestation de services assimilés établi par le règlement général du CMF Section II L'excessive largeur de la catégorie des bénéficiaires du monopole d'intermédiation § 1. La rigueur du principe : la compétence des prestataires habilités § 2. La largeur des exceptions au monopole des prestataires habilités Chapitre II Le nécessaire monopole de contrepartie des prestataires habilités Section I Les prestataires habilités ont un monopole d'accès au marché § 1. La limitation de l'accès au marché § 2. L'ouverture à un large public par l'intermédiation d'un commissionnaire Section II La chambre de compensation ne peut être qualifiée de contrepartie § 1. L'absence d'interposition de la chambre de compensation § 2. L'interposition du marché SECONDE PARTIE LA SPECIALISATION DU TRAITEMENT DES DEFAILLANCES Titre I La spécialisation du traitement des défaillances de contreparties Chapitre I L'affirmation d'un droit du créancier financier sur sa dette Section I Le renforcement de la compensation face aux procédures collectives § 1. L'opposition entre la compensation et les effets des procédures collectives § 2. L'intervention de l'article L. 431-7 du Code monétaire et financier Section II Le renforcement de l'interdépendance des règlements/livraisons face aux procédures collectives § 1. La nécessaire assurance de l'interdépendance des exécutions § 2. La nécessaire assurance de l'irrévocabilité des exécutions Chapitre II L'aménagement de garanties efficaces des créances envers la contrepartie Section I La spécialisation des garanties réelles : les systèmes de couverture § 1. Les obstacles au fonctionnement des systèmes de couverture § 2. Les nécessaires interventions législatives Section II L'institutionnalisation des garanties personnelles § 1. Les garanties personnelles caractéristiques d'un marché financier § 2. Les garanties personnelles constitutives d'un marché financier : les dérivés de crédit Titre II La spécialisation du traitement des défaillances d'intermédiaires Chapitre I L'affirmation d'un droit immédiat de l'investisseur Section I L'affirmation d'un droit de propriété de l'investisseur sur les actifs tenus en compte par l'intermédiaire § 1. Les obstacles à l'action en revendication de droit commun § 2. L'organisation de la restitution des actifs par le droit financier des procédures collectives Section II L'affirmation d'une action directe de l'investisseur contre sa contrepartie § 1. Les obstacles à l'existence d'un lien direct entre l'investisseur et sa contrepartie § 2. L'affirmation d'un lien direct entre l'investisseur et sa contrepartie par le droit financier Chapitre II L'aménagement de garanties de la créance de l'investisseur Section I Le système d'indemnisation des investisseurs § 1. Les lacunes des systèmes d'indemnisation antérieurs à la loi du 25 juin 1999 § 2. L'efficacité du système unifié issu de la loi du 25 juin 1999 Section II Le paiement privilégié des investisseurs en cas d'application résiduelle du droit commun des procédures collectives § 1. La volonté d'indemnisation des investisseurs § 2. Le prix de l'indemnisation des investisseurs : le détournement du droit commun des procédures collectives