Charlotte Goldie-Genicon

La renaissance du droit commun des contrats est trompeuse. C'est d'un droit fragilisé qu'on vante le renouveau, le droit spécial s'émancipant de son emprise. Le droit commun n'est plus l'unique cadre de référence vers lequel se tourner en cas de lacune ou d'ambiguïté des dispositions spéciales. Il est concurrencé dans cette fonction par de nouveaux corps de règles, comme le droit communautaire ou les droits et libertés fondamentaux, dans l'orbite desquels gravitent certaines règles spéciales. Le droit commun est, de surcroît, instrumentalisé, pour servir les intérêts défendus par la réglementation spéciale. Le terrain des concours de normes est révélateur de cette application à éclipse du droit commun, l'absence de toute règle de conflit ayant favorisé le développement d'une résolution opportuniste des concours. Le droit commun des contrats se mue insensiblement en un fonds commun de règles, susceptibles d'être adaptées ou écartées si l'obtention de la solution jugée la plus opportune l'exige. Cette transformation progressive cache des faiblesses qui invitent à plaider en faveur d'une restauration de l'emprise du droit commun sur le droit des contrats. L'instrument principal de cette restauration consiste en l'élaboration d'une règle de conflit gouvernant la résolution des concours entre normes communes et normes spéciales, l'adage specialia generalibus derogant n'étant qu'un remède illusoire au désordre jurisprudentiel en la matière. La règle de conflit proposée conserverait aux dispositions communes leur vocation de principe à s'appliquer aux côtés des dispositions spéciales concurrentes, l'éviction des premières étant subordonnée à la caractérisation d'une antinomie.